原审被告人郭某，原系邱氏（湖北）涂料有限公司咸宁区域经理。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年5月17日被拘留，同年5月30日被逮捕，同年6月30日被潜江市公安局决定取保候审，2015年5月28日被潜江市人民法院决定取保候审。

  潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人郭某犯挪用资金罪一案，于2015年11月27日作出（2015）鄂潜江刑初字第00209号刑事判决，宣判后，潜江市人民检察院提出抗诉，原审被告人郭某未提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人郭某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。

  原公诉机关潜江市人民检察院指控，2009年10月至2012年5月，被告人郭某担任邱氏（湖北）涂料有限公司（以下简称邱氏公司）咸宁区域经理。2010年12月26日，郭某代表邱氏公司与武汉市傅友建设集团有限公司（以下简称傅友公司）签订了《咸宁市公安局干警宿舍楼1#-6#楼外墙涂料劳务分包合同》，并负责施工，2011年底工程完工。2011年1月25日至2012年1月16日，郭某分5次从傅友公司领取工程款共计87万元，郭某仅向邱氏公司上交材料款21万元，支付其中两栋楼房施工费13.8万元。邱氏公司多次向郭某催讨余款，郭某至2014年5月12日仍未上交。2014年5月21日，郭某亲属代其退缴挪用的资金45万元，邱氏公司对郭某表示谅解。

  原判认定：2010年4月9日，被告人郭某与邱氏公司签订《区域经理任务底薪加分红协议》，开始担任邱氏公司咸宁市的区域经理。该《区域经理任务底薪加分红协议》主要约定以下内容：1、郭某独立自主开展销售业务或承接施工工程业务，但是，郭某应严格按邱氏公司制定的产品供货合同与第三方签订销售合同，合同经邱氏公司主管审核盖章后方能生效；郭某应严格按邱氏公司装饰施工合同中的规定条款与第三方签订合同，若第三方需更改合同条款或遇第三方的格式合同，必须与邱氏公司业务主管商量批准后，才能与第三方签订合同。2、邱氏公司按既定工资加生活住宿费用包干共3000元／月按时存入郭某的银行账户，并按郭某完成全年基本任务的情况给予奖励。3、郭某履行职务的车费、出差费等费用的报销制度。4、邱氏公司与郭某双方的其他权利、义务。

  2010年11月16日，郭某与胡某签订了《工程劳务承包合同》，约定将咸宁市公安局综合工程宿舍楼外墙线条乳胶漆工程发包给胡某，工程结构为“地上11＋1层6栋，地上18＋1层18栋”。2010年12月26日，郭某与傅友公司签订《咸宁市公安局干警宿舍楼1#-6#楼外墙涂料劳务分包合同》，该合同盖有邱氏公司合同专用章，郭某负责该工程的施工工作。期间，郭某雇请胡某等人对咸宁市公安局干警宿舍楼第4、6栋进行实施工程，并支付人工费13.8万元；邱氏公司派遣施工队对其他4栋楼房进行实施工程，并提供了6栋楼所需的材料。2011年1月至2012年1月，郭某分5次从傅友公司领取工程款共计87万元，郭某交给邱氏公司材料款21万元。2013年底，咸宁市公安局干警宿舍楼1-6栋楼外墙涂料工程（以下简称咸宁公安1-6栋外墙涂料工程）正式验收时，外墙涂料严重褪色和污染，傅友公司与郭某联系要求做维修，但维修人员一直未到位，傅友公司即在咸宁市雇请他人维修，每栋维修费用1.5万元，6栋共计9万元。之后，傅友公司将9万元维修费之事告诉郭某，郭某未将此事告诉邱氏公司。2014年5月10日，邱氏公司向公安机关报案称郭某挪用该公司资金45万余元。2014年5月17日，公安机关将郭某抓获，随后对郭某采取刑事拘留、逮捕强制措施，郭某始终辩解称咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系其本人承包。2014年5月21日，郭某亲属交给邱氏公司45万元，邱氏公司出具《刑事谅解书》，对郭某表示谅解。2014年6月30日，公安机关对郭某办理取保候审手续。

  1、证人邱某甲（邱氏公司法定代表人），证人邹某、邓某、李某、陈某甲、黄某（均为邱氏公司工作人员）的证言及《区域经理任务底薪加分红协议》证明，郭某的身份情况；咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的承包及施工等情况。

  2、证人钟某、胡某的证言，郭某与胡某签订的《工程劳务承包合同》及郭某支付人工费的条据复印件13张，共同证明郭某将咸宁市公安局宿舍楼部分涂料工程分包给胡某承包并支付相关费用的事实。

  3、证人陈某乙（傅友公司经营部部长）、周某（傅友公司咸宁工程指挥部造价工程师）、孟某（傅友公司咸宁工程指挥部会计）的证言及《咸宁市公安局干警宿舍楼1#-6#楼劳务分包合同》、傅友公司出具的工程结算说明、该公司记账凭证等证据，证明傅友公司与郭某签订合同及工程款的支付等情况。

  4、邱氏公司出具的刑事谅解书及该公司与郭某往来对账单，证明郭某亲属交给邱氏公司45万元等情况。

  原判认为，潜江市人民检察院指控被告人郭某挪用邱氏公司资金52.2万元的事实证据不足，不能成立。本案中，控、辩双方争议的焦点为咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人是邱氏公司还是郭某，若实际承包人为郭某，则工程款应归郭某，郭某不存在挪用邱氏公司资金的问题；若实际承包人为邱氏公司，则郭某未及时将工程款上交邱氏公司的行为涉嫌有罪。通过分析控、辩双方向法庭提交的证据，虽咸宁公安1-6栋外墙涂料工程劳务分包合同上盖有邱氏公司印章，邱氏公司法定代表人邱某甲及工作人员邹某、邓某、黄某的证言证明咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司承包，傅友公司工作人员陈志平、周某的证言亦证明傅友公司系与邱氏公司签订的合同，傅友公司只承认邱氏公司为工程分包方，但在认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程实际承包人等问题上，潜江市人民检察院向法庭提交的证据仍存在无法排除的矛盾和无法合理解释的疑问。

  1、潜江市人民检察院向法庭提交的证人邓某、黄某的证言存在无法排除的矛盾。

  （1）证人邓某关于“邱氏公司何时开始存在将工程交给其工作人员个人承包的做法”和“咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人是被告人郭某还是邱氏公司”的证言前后矛盾。

  在案证据中，侦查人员于2014年6月25日询问证人邓某“郭某为什么提出咸宁市公安局干警宿舍楼涂料工程项目是他自己承包的？”，邓某回答称“我们公司员工联系相应的业务后，一般情况下，公司邱董事长允许联系业务员工和公司进行相应的交涉，只要员工达到公司的要求，口头上承诺可以让员工多得一些利润分红，毕竟员工是推销了公司的产品，并且为公司联系了业务推广了产品，有时我们公司只要联系业务员工将材料费、人工费付清并交一定的管理费后，其余的利润都返还给联系业务的员工。咸宁市公安局干警宿舍楼涂料工程项目由郭某联系业务后，当时公司是让他将公司的材料款、施工人员工资付清就行了，但公司多次找他要该款项，他都找各种理由进行推脱不给，因此公司邱董事长就严格按照合同（指《区域经理任务底薪加分红协议》）要求了。”证人邓某的上述证言表明，邱氏公司让郭某仅付清材料费、人工费的时间点为“郭某联系业务后”，邱氏公司向郭某索款的顺序为，先仅让郭某支付该公司的材料款、施工人员工资，后因郭某以各种理由推脱不给，邱氏公司才向郭某索要全部款项。公诉人朱妍于2015年8月7日、11月25日询问证人邓某为何作出上述第点证言时，邓某解释称“当时公安机关问我这个问题的时候，我没说清楚时间，这种做法是在2014年出台文件以后才允许的”、“我确实说过这样的话，但是我们找郭某只要材料款和施工人员工资，是因为我们后来催促郭某欠款时，郭某说傅友那边没结算，款收不上来，我出于单方面个人感情，才说我来跟老板做工作。而且公司当时已经出台了项目经理负责制，才跟郭某说了这样的话，让他只交材料费、施工人员工资和管理费”。证人邓某的上述证言表明，邱氏公司让郭某仅付清材料费、人工费、管理费的时间点为“邱氏公司向郭某催讨工程的全部款项未果后”，邱氏公司向郭某索款的顺序为，该公司先向郭某索要咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的全部款项，因郭某称傅友公司未付款，邓某出于个人感情才让郭某仅支付该工程的材料款、施工人员工资、管理费。证人邓某的上述证言与其于2014年6月25日所作的上述第点证言中所描述的事实明显矛盾，且不能充分、合理地排除其所作的对郭某有利的上述第点证言。侦查人员于2015年3月21日询问证人邓某“你公司是否同意过郭某向公司支付该工程的材料款、施工人员工资、管理费等费用后，该工程所获得的利润归郭某个人所有”，邓某回答称“没有任何人同意过。”证人邓某的该证言与其于2014年6月25日所作的上述第点证言矛盾。公诉人朱妍于2015年5月3日、8月7日、11月25日询问证人邓某时，证人邓某均证明称邱氏公司于2014年才开始存在将工程交给其工作人员个人承包的做法。证人邓某的该三次证言与其于2014年6月25日所作的上述第点证言矛盾。

  （2）证人黄某关于“邱氏公司何时开始存在将工程交给其工作人员个人承包的做法”和“咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人是被告人郭某还是邱氏公司”的证言前后矛盾。

  在案证据中，侦查人员于2014年6月6日询问证人黄某“邱氏公司是否将咸宁公安局干警住宿楼给郭某做？”黄某回答称“没有明确说给他做，也没有明确说不给他做。因为郭某当时是咸宁区域经理，也没有另外强调要他及时回款。”证人黄某的证言虽未明确证明邱氏公司将咸宁公安1-6栋外墙涂料工程交给郭某个人承包，但却表明邱氏公司当时可以将该工程交个郭某个人承包，即当时邱氏公司已经存在将工程交给其工作人员个人承包的做法。侦查人员于2014年6月6日询问证人黄某“当时邱氏公司为什么只要你们找郭某要20万元的材料费？”黄某回答称“孙希强经理（男，原邱氏公司工程部经理，已去世）曾给郭某做了个预算，人工费就占40万元，材料费20万元，税金6%，质保金5%，杂费6%，日常开支3%，工程拖了两年多，这样算下来郭某的这个项目赚不了多少钱，公司（邱氏公司）担心材料费都弄不回来，这样才决定让我们找郭某收20万元的材料费。”证人黄某的上述证言证明邱氏公司系因担心咸宁公安1-6栋外墙涂料工程亏损不能收回材料费，才向郭某催讨材料费，该证言在逻辑上表明咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人系郭某，因为，若邱氏公司系咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人，则邱氏公司应承担该工程亏损的风险及结果，即在该工程亏损的情况下，邱氏公司不应向其工作人员郭某收取亏损的材料费。公诉人朱妍在本案补充侦查时于2015年8月7日询问证人黄某时，证人黄某证明，邱氏公司系咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人。邱氏公司于2014年才开始存在将工程交给其工作人员承包的做法。证人黄某的上述证言与其于2014年6月6日所作的上述第、点证言矛盾，且不能充分、合理地排除其所作的对郭某有利的上述第、点证言。

  （3）证人邓某、黄某的证言中关于咸宁公安1-6栋外墙涂料工程是否有较高利润的问题相互矛盾。

  此点矛盾在潜江市人民检察院提交的证人邓某、黄某的证言中得以反映。其中，证人邓某的证言证明，在2010年，按傅友公司提供的工程分包价格，邱氏公司约有30%的利润，这个利润邱氏公司愿意承包咸宁市公安局1-6栋宿舍楼外墙涂料这个工程。证人黄某的证言证明，孙希强经理曾给郭某做了个预算，人工费占40万元，材料费20万元，税金6%，质保金5%，杂费6%，日常开支3%，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程拖了两年多，该工程赚不了多少钱。

  2、若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，则潜江市人民检察院提交的证据存在无法合理解释的疑问。

  （1）若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，而被告人郭某支付该工程部分费用后未向邱氏公司办理报销手续，施工中亦未向邱氏公司报告该工程进度，存在与常理不符之疑问。

  此点疑问在证人邓某、黄某的证言及被告人郭某的口供中得以反映。其中，证人邓某的证言证明，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的材料系由邱氏公司提供，该工程中的第1、2、3、5栋楼的施工人员系由邱氏公司派遣，工资亦由邱氏公司支付，第4、6栋楼的施工人员系由郭某在邱氏公司未派监管人员的情况擅自聘请。证人黄某的证言和郭某的口供均证明，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程施工过程中，郭某没有向邱氏公司报进度、报资料，除邱氏公司的材料费和一部分邱氏公司安排的施工人员的人工费外，其他费用均由郭某自己解决。

  （2）若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，而傅友公司将该工程外墙涂料严重褪色和污染需支付9万元维修费之事告诉被告人郭某后，郭某未将该事告诉邱氏公司，存在与常理不符之疑问。

  此点疑问在证人周某、邱某甲的证言及被告人郭某的口供中得以反映。其中，证人周某的证言证明，由邱氏公司施工的咸宁公安1-6栋外墙涂料工程，在2012年完工之后未验收，2013年底正式验收时，该工程外墙涂料严重褪色和污染，傅友公司与郭某联系做维修，但修东西的人一直未到位，傅友公司即在咸宁市雇请他人进行维修，每栋维修费用1.5万元，6栋共计9万元，之后，傅友公司将9万元维修费之事告诉郭某。郭某的口供证明，因咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系其本人承包，故其未将该工程因质量问题需支付维修费9万元之事告诉邱氏公司。证人邱某甲的证言证明，邱某甲不知道咸宁公安1-6栋外墙涂料工程因质量问题需要支付维修费之事。

  （3）若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，而邱氏公司在派人找傅友公司联系该工程的相关事宜时，傅友公司不予配合，存在与常理不符之疑问。

  此点疑问在证人邹某、邓某的证言中得以反映。其中，证人邹某的证言证明，邱氏公司当时不知道咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的总造价，邱氏公司找傅友公司时，傅友公司不予理睬，称傅友公司是跟郭某发生的业务；邱氏公司找傅友公司要结算书，傅友公司不给，称仅对郭某负责，邱氏公司向傅友公司出具了授权委托书，由邱氏公司安排他人负责咸宁公安1-6栋外墙涂料工程，不要郭某负责，但傅友公司不予配合。证人邓某的证言证明，2012年上半年，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程完工，郭某将材料款21万元付给邱氏公司，邱氏公司即找郭某催讨该工程的其他款项，但郭某一直称傅友公司尚未支付工程款。随后，邱氏公司的工作人员邹某找傅友公司联系相关事宜，但傅友公司不配合。傅友公司具体是怎么说的，邓某不清楚。

  （4）若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，且邱氏公司评估认为该工程无风险、利润高，邱氏公司愿意承接该工程，但其仅承接咸宁市公安局18栋宿舍楼外墙涂料工程中的6栋工程，存在与常理不符之疑问。

  此点疑问在傅友公司分包合同（草稿）和被告人郭某与胡某签订的《工程劳务承包合同》及郭某的口供中得以反映。其中，郭某的口供证明，2009年底，郭某开始关注咸宁市公安局18栋宿舍楼工程，当时郭某就找了一些朋友，想来承包18栋宿舍楼的涂料工程。2010年，咸宁市公安局18栋宿舍楼已经快完工，准备刷涂料，郭某即跟邱氏公司汇报，邱氏公司安排总经理邓某到咸宁市了解情况。第一次，郭某和邓某、陈某甲一起到咸宁市找施工方傅友公司负责人陈志平谈价格，傅友公司报价每平米140元，邓某称“施工难度大，价格低，这个项目有风险”。过了3个月左右，郭某又请邓某到咸宁市，这次准备签咸宁市公安局18栋宿舍楼的外墙涂料和防水涂料施工合同，邓某称“公司认为价格低，风险高，不准备做”。郭某即称“我跟踪这个项目很长时间了，如果公司不做，我来做，还是用公司的材料。”邓某表示“你来做可以，材料钱和人工工资都有你来负责，与公司无关，工程核算和工程质量方面可以派人来帮你把关”。郭某即跟陈志平商量，过两天再决定是否承包涂料工程。随后，郭某和孙小明、邓某、陈某甲去一个餐馆吃饭，并继续商谈该事情，最后决定，咸宁公安局宿舍楼外墙涂料工程由郭某来做。第二天，郭某找陈志平签合同，但因担心风险问题，郭某与傅友公司只签了咸宁市公安局1-6栋宿舍楼的外墙涂料工程的承包合同。傅友公司分包合同（草稿）证明，工程承包范围为“咸宁市公安局干警宿舍楼1-14#及16-19#楼外墙氟碳漆劳务分包”，表明傅友公司对外发包的咸宁市公安局宿舍干警楼的外墙涂料工程有18栋楼，佐证了郭某的上述部分口供。郭某与胡某签订的《工程劳务承包合同》证明，在2010年12月26日郭某与武汉傅友公司签订合同前，郭某已于2010年11月16日与胡某签订了《工程劳务承包合同》，约定将咸宁市公安局综合工程宿舍楼外墙线条乳胶漆工程发包给胡某，工程结构为“地上11＋1层6栋，地上18＋1层18栋”，表明郭某开始打算承包的咸宁市公安局干警宿舍楼的工程量不只1-6栋楼，佐证了郭某的上述部分口供。

  （5）若认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，对如何计算被告人郭某挪用资金的数额存在疑问。

  在案证据中，侦查人员于2014年6月6日询问证人黄某“邱氏公司是否将咸宁公安局干警住宿楼给郭某做？”黄某回答称“没有明确说给他做，也没有明确说不给他做。因为郭某当时是咸宁区域经理，也没有另外强调要他及时回款。”证人黄某的该证言证明，邱氏公司没有要求郭某及时将工程款交给该公司，故对郭某挪用资金的具体起算时间起点尚不明确。潜江市人民检察院指控郭某挪用资金的数额为52.2万元，其计算方法为，以郭某从傅友公司领取的87万元为基数，减去其支付的21万元材料费和13.8万元人工费。但除郭某在施工过程中支付的21万元材料费和13.8万元人工费之外，在如何计算郭某的挪用资金数额上还存在如下问题：咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的最终结算工程款数额为842127.3元，并非87万元；咸宁公安1-6栋外墙涂料工程因工程质量问题存在9万元的维修费，是否应扣除；郭某在此工程中可获取一定分红，是否应扣除；郭某在法庭上辩解称施工中有工人受伤，其垫付了相关的医疗费，郭某未向法庭提交证据予以证明，对此是否应核实；郭某在负责该工程施工中是否还存在其他可向邱氏公司报销的费用。综上，即使认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由邱氏公司实际承包，但根据公诉机关向法庭提交的现有证据，在计算郭某挪用资金的数额时仍存在无法解决的疑问。

  该合同会签审批表上签有邱氏公司工作人员陈某甲、孙希强、邓某的姓名等内容。通过综合分析合同会签审批表及证人陈某甲、邓某等人的证言可知，该合同会签审批表中陈某甲、孙希强的签字是否为其本人所签存在疑问。首先，合同会签审批表上签有陈某甲（已离职）的姓名、具体意见及日期，但上述签字是否系陈某甲本人所签，潜江市人民检察院没有提交相关的证据予以充分证明。合同会签审批表中载明合同类别为“涂料包工包料”，合同会签审批表上签有陈某甲的姓名、具体意见及日期，若认定上述签字系陈某甲所签，则表明陈某甲知道该合同的类型，但侦查人员于2014年6月25日询问证人陈某甲“这个工程合同是怎么签订的？”陈某甲回答称“这要看公司签订的是工程施工合同还是供料合同了。工程施工合同（俗称包工包料合同）就是公司负责工程的材料款和实施工程人员的工资，供料合同（俗称包料合同）就是公司只负责提供材料。”证人陈某甲的上述证言表明其对咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的合同类别并不清楚，这与合同会签审批表反映的内容存在矛盾。其次，合同会签审批表上签有孙希强（已去世）的姓名，虽然，公诉人朱妍在分别询问证人邓某、李某关于合同会签审批表上孙希强的姓名是否为其本人所签时，邓某、李某均称应该是孙希强本人所签。但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十五条第二款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”之规定，证人邓某、李某推断性证明该合同会签审批表上孙希强的姓名应为其本人所签的证言不能作为认定案件事实的依据。此外，公诉机关再未提交其他证据证明上述签名系孙希强本人所签的事实。合同会签审批表上签有邓某、陈某甲的姓名、具体意见及日期，而合同会签审批表上仅签有孙希强的姓名，无具体意见及日期，这与合同会签审批表上邓某、陈某甲姓名、具体意见及日期的签字形式区别明显，存在疑问。综上，合同会签审批表上是否为陈某甲、孙希强本人签字存在疑问，故该合同会签审批表不能作为认定本案事实的依据。

  综上，原判认为，潜江市人民检察院提交的证据存在无法排除的矛盾和无法合理解释的疑问，不能排除咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系由被告人郭某实际承包的可能性，不能得出郭某有罪的唯一结论。根据有利于被告人的原则，应以证据不足，潜江市人民检察院指控的事实不能成立，判决宣告郭某无罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：被告人郭某无罪。

  潜江市人民检察院抗诉提出，在案证据足以证实咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的实际承包人是邱氏公司，郭某作为邱氏公司员工，利用职务上的便利挪用工程款，数额巨大，应以挪用资金罪定罪处罚。原判所列证人邓某、黄某的证言中存在的矛盾之处，邓某、黄某在后期的证言中已作出合理解释；原判所提与常理不符之疑问，恰好证实了郭某违反邱氏公司规定，未向邱氏公司报告工程进度、维修情况和收取工程款后不上交的事实；原判根据傅友公司分包合同（草稿）等证据认定郭某开始打算承包的咸宁市公安局干警宿舍楼的工程量不只1-6栋楼，该证据仅表明郭某的个人意愿，不代表邱氏公司意向；对于原判所列郭某挪用资金数额中存在的问题，应扣除郭某已上交的21万元和垫付的13.8万元人工费，郭某在此工程中的分红应事后结算，9万元的维修费系邱氏公司与傅友公司之间的纠纷，不影响郭某挪用资金数额的认定；对于原判所列邱氏公司合同会签审批表的真实性存在疑问的问题，该合同会签审批表与双包工程风险控制预算表及证人李某、邓某、邱某乙的证言相印证，可以证明邱氏公司合同审批签订流程。原判采信证据不客观、全面，导致判决错误。

  湖北省人民检察院汉江分院认为潜江市人民检察院抗诉意见正确，应予支持。被告人郭某身为邱氏公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判采信证据不当，认定事实错误，导致判决错误。

  原审被告人郭某提出如下辩解意见：1、本案于2014年5月12日立案侦查，而咸宁公安1-6栋外墙涂料工程于2015年3月11日才进行工程结算，公安机关立案时工程尚未结算，成本、利润尚不清楚，不存在挪用资金；2、咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系其挂靠邱氏公司承揽的工程，邱氏公司除派遣施工队，预支部分材料以外，并未投入任何资金，而郭某自行垫付人工费13.8万元，主观上没有挪用资金的故意，邱氏公司亦无资金可供其挪用。即使郭某欠交挂靠管理费，亦属于民事纠纷，不构成挪用资金罪。

  本院认为，潜江市人民检察院指控被告人郭某犯挪用资金罪的事实不清、证据不足，原判据此判决郭某无罪正确。

  1、现有证据无法排除咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系被告人郭某以邱氏公司名义个人承包的可能性。

  时任邱氏公司总经理邓某2014年6月25日的证言证明，被告人郭某联系咸宁公安1-6栋外墙涂料工程后，邱氏公司仅要求其付清材料款与实施工程人员工资；时任邱氏公司武汉区域经理黄某2014年6月6日的证言证明，邱氏公司没有明确表示咸宁公安1-6栋外墙涂料工程给郭某个人做还是不给其个人做，因为郭某当时是咸宁区域经理，邱氏公司并未要求其及时回款；郭某自案发后始终辩称咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系其个人承包；且有证人胡某、钟某的证言证明，郭某称自己承包了咸宁市公安局干警宿舍楼的外墙涂料工程，找胡某的工程队对其中2栋楼进行施工，胡某找钟某参与施工，施工全套工艺流程中胡某和钟某只与郭某发生接触，除了傅友公司来检查质量，没有其他公司来进行技术指导或者检查质量。虽然《咸宁市公安局干警宿舍楼1#-6#楼施工劳务合同》显示咸宁公安1-6栋外墙涂料工程的承包人系邱氏公司，邓某、黄某在其后的证言中称邱氏公司2014年之后才存在个人以公司名义承揽工程的做法，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系郭某代表邱氏公司承揽，但仍旧没办法排除该工程系郭某以邱氏公司名义个人承包的可能性。

  2、即使认定咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系邱氏公司承包，根据现有证据无法确定被告人郭某挪用工程款的金额。

  《咸宁市公安局干警宿舍楼1#-6#楼劳务分包合同》证明，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程款的支付方式为：“乙方（邱氏公司）每月向甲方（傅友公司）提交每月已完成进度款报表，由甲方审核确定工程进度数量，根据进度的70%向乙方支付进度款，本栋施工范围内的工程完成并验收合格付至工程总价的80%，工程结算完成付至总价的90%，建筑项目竣工验收完成后付至总价的95%，余5%作为保修金，质保期满再付余下的5%。”时任傅友公司咸宁工程指挥部造价工程师周某的证言证明，咸宁公安1-6栋外墙涂料工程于2011年底完工，2013年8月20日初审，初审结果为842127.3元，经过复审后，2015年3月11日最终结算总价为849149.7元。而傅友公司记账凭证显示傅友公司自2011年1月24日至2012年1月16日支付郭某咸宁公安1-6栋外墙涂料工程款共计87万元，即在咸宁公安1-6栋外墙涂料工程结算前，傅友公司已超额支付工程款20850.3元。因证人周某、孟某的证言与郭某的供述等证据证实郭某在傅友公司另外承包了咸宁市公安局综合技术大楼外墙保温工程，无法完全排除傅友公司支付的87万元工程款中包含咸宁市公安局综合技术大楼外墙保温工程款的可能性，因此无法确定傅友公司就咸宁公安1-6栋外墙涂料工程支付的工程款的准确金额，郭某挪用工程款的金额亦无法确定。

  综上，现有证据不足以排除咸宁公安1-6栋外墙涂料工程系被告人郭某个人承包的可能性，即使认定郭某的行为属挪用资金，现有证据亦不能充分证明郭某挪用资金的具体金额。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项之规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”原判以证据不足为由判决郭某无罪正确。抗诉机关潜江市人民检察院的抗诉意见及支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院的支持抗诉意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：